Hace solo unos meses (el 3 de septiembre de 2021) entró en vigor la ley 8/21 que modifica  la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

¿Cómo afecta esto a los derechos de las personas con problemas de salud mental? ¿Qué pasa con las curatelas, las tutelas y las incapacidades? ¿Qué medidas de apoyo podrá tener una persona con discapacidad? Estas y otras cuestiones son las que intentaremos desarrollar en el presente artículo.

 

El porqué de la reforma

Responde a la necesidad de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Que fue hecha en Nueva York en 2006 y proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.  Por tanto, se pretende que haya un cambio de paradigma, abandonando la postura paternalista y protector que puede llegar a ser invalidante. Para conseguir adoptar una postura del fomento de la autonomía ya que impone un sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad.

Se busca introducir medidas que proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos y para garantizar que en el ejercicio de su capacidad jurídica se respeten los derechos y las preferencias de la persona. Evitando el conflicto de intereses y la influencia indebida. Además, se busca que las medidas de apoyo sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. También, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

 

¿Qué medidas incluye?

Algunas de las novedades incluidas en la última reforma que son relevantes en el caso de la discapacidad psíquica son:

• La tendencia es que en el ejercicio de su capacidad jurídica haya medidas de apoyo en lugar de medidas de sustitución. Es decir, se promoverá que la persona con discapacidad ejerza sus voluntades y tome sus decisiones ayudado por figuras de apoyo (guarda de hecho, curador asistencial o defensor judicial). En vez de, que las decisiones sean tomadas por un tutor, curador representacional o figura que ejerza la patria potestad prorrogada o rehabilitada.
• Se otorga preferencia a las medidas voluntarias. Es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad, como son: los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela (elección preventiva de un curador).
• Se eliminan del ámbito de la discapacidad: la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad.
• Asimismo, se elimina el proceso de incapacitación. Se cambiarán estos procedimientos por los regímenes de curatela y nombramiento de defensor judicial a las personas con discapacidad. Es decir: el procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo. Pero en ningún caso, a la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.
• En concordancia con lo anterior: se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos cuando debería aplicarse, pueden llevarse a acabo con las otras medidas de apoyo (por ejemplo, la curatela). Por tanto, dejarán de dictaminarse judicialmente, las declaraciones parciales de incapacidad donde la persona era declarada pródigo y no podía disponer ni administrar su patrimonio.
• Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo. Incluso con la capacidad de actuar como representante de la persona con discapacidad (si hay situaciones que lo requieran y previa autorización judicial).
• Se regula la curatela, que será primordialmente de naturaleza asistencial y sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas. 
• La reforma recoge también la figura del defensor judicial. Que está prevista para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad o imposibilidad de que la figura asistencial habitual pueda ejercer el apoyo.

 

Veamos ahora con detalle cada una de las medidas y figuras de apoyo tal como se especifican en este nuevo texto:

¿Qué es la Guarda de Hecho y cómo funciona?

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Guardador de hecho es la persona que ejerce el apoyo de otra con discapacidad. 

Esta medida es una situación habitual en la práctica. No todas las personas necesitadas de apoyo están asistidas o representadas por un curador. Pero en muchas ocasiones, cuentan con el apoyo de hecho de sus familiares, el auxilio de un centro asistencial o de algún allegado. La figura de la guarda de hecho contribuye a paliar situaciones en las que la persona con discapacidad no desea una medida de carácter formal.

A diferencia de la curatela o del defensor judicial, la guarda de hecho no precisa resolución judicial que la acredite; su apoyo deriva de lo dispuesto en el Código Civil. Independientemente de las medidas de control que pueda establecer la autoridad judicial.

Con la reforma se ha reforzado esta figura para que el guardador pueda realizar actos jurídicos sobre bienes que tengan escasa relevancia económica. Y bienes que también carezcan de especial significado personal o familiar. Asimismo, se ha introducido la opción de que el guardador de hecho, con la oportuna autorización judicial, pueda llevar a cabo actuaciones puntuales en representación de la persona con discapacidad. Pero se necesita previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. Además, podrá comprender uno o varios actos necesarios para las funciones de apoyo, debiendo ejercitarse de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

 

¿Qué es la Curatela y cómo funciona?

Al desaparecer la tutela, la curatela se convierte en la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad.

La curatela es una medida de asistencia, apoyo y ayuda que solo puede ser declarada por la autoridad judicial y será de aplicación para quienes precisen apoyo de forma continuada.

El curador está obligado a:

• Mantener contacto personal con la persona necesitada de apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.
• Asistir a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias.
• Procurar que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.
• Fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

La reforma contempla dos tipos de curatela: una asistencial, que se identifica con el clásico criterio de apoyo o ayuda. Y otra representativa, que se asimila de algún modo a la institución de la tutela. Pero con características diferenciales; la representativa se autoriza solo en situaciones excepcionales donde el apoyo no pueda darse de otro modo. Y en tales casos, la autoridad judicial determinará los actos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

 

¿Qué es el defensor judicial y cómo funciona?

Las funciones del defensor judicial (al igual que para el guardador y el curador) son asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias. Su nombramiento solo procede cuando persona con discapacidad precise de apoyo de forma ocasional  (aunque sea recurrente). Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad cuando:

• Por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
• Exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.
• Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.
• Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
• La persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Una de las diferencias destacables con la curatela y guarda de hecho, es su carácter provisional y subsidiario; es decir, que entra en juego cuando éstas no existen o no despliegan sus efectos por la razón que sea y tras la desaparición de las circunstancias que la motivaron, si existen estos cargos, se vuelven a restablecer.